一、我国表见代理制度的现状

当今社会商品经济飞速发展，在这种形势下表见代理制度形成的根本原因是保障交易安全，激励、刺激、促进交易，这种制度涉及到无权代理行为产生的风险在法律上的分配，及本人财产利益和商品经济中交易安全间的平衡。表见代理制度兼备理论与实践的结合意义，这种制度对善意第三人和被代理人利益冲突起到调和与平衡作用，其对维护交易秩序和保障交易安全有着巨大意义和价值。表见代理制度是司法实践中对积极信赖的一种保障，也是属于散见于私法各个角落的权利外观制度中的一个典型。表见代理涉及到诸多理论性问题，比如信赖保护原则、权利外观理论、善意的含义、合理性的判断、风险规则等等，拥有巨大的学术价值。表见代理制度在司法实践中有着很大的应用，在实践中有着相当多的判例，虽然表见代理不能构成独立的案由，但是它确实是很多案例中判定合同效力和当事人责任的重要原由。为了让表见代理制度取得正确合理的应用，更好的去实现其价值，我们就有必要对其进行反思和重构。

二、表见代理案例

在最高人民法院审理的一起民间借贷纠纷案件中,甲公司为一家农村小额贷款公司,2011年3月甲公司和乙公司订立了借款金额为1500万的借款合同，同年4月甲公司又与丙公司订立了借款金额为1000万的借款合同。这两笔借款的实际使用人为丁公司。其中吴某作为甲公司信贷部的副经理为上述两家公司分别办理了借款业务。在这两项债务到期时，乙公司、丙公司和实际使用人丁公司都无力偿还借款,于是乙公司、丙公司和丁公司与吴某(甲公司信贷部业务副经理)商定,用借新贷来偿还旧贷的方式偿还之前的借款,为防止两公司还贷不能给甲公司造成经济损失，吴某则帮助两公司借新贷还旧贷，吴某遂于2011年7月向王某借款，王某便以其驾驶员蒋某的名义向吴某分别转去1500万和1000万元。最后王某因借款到期没有偿还向甲公司催债，甲公司则回应这两笔钱已经用于归还乙公司和丙公司的到期债务。因此王某向法院提起诉讼，请求法院判决甲公司偿还债务。一审期间法院依据甲公司的申请,依照法律规定追加吴某、乙公司、丙公司为第三人,丁公司称自己是真正的借款人,遂请求自己作为第三人参加诉讼。

一审法院认为虽然甲公司并没有向吴某进行授权让其去向外借款，但是吴某作为信贷部经理催讨还款是其职责，为了为防止两公司还贷不能给甲公司造成经济损失进而帮助两公司借新贷还旧贷，并以甲公司的名义向王某去借款，在此王某有理由相信其行为是代表甲公司的履职行为，所以吴某构成表见代理。二审法院也维持了一审判决。在最高人民法院进行再审中撤销了一审与二审判决，并认为仅从吴某的身份和王某间的信贷关系不能断定构成表见代理。第一，因为小额贷款公司作为非金融机构不可以吸收公众的存款只能凭据自己的资金向外发放贷款，甲公司的经营范围则不包括对外的融资，王某作为经常从事资金借贷业务的人应当对该规则非常清楚，对于吴某在公司拥有的职权也应当知晓。第二，这次交易不符合王某与甲公司之前交易的做法，并没有像以往一样签订合同，相关手续也不齐全。第三，经调查吴某曾给王某介绍过三次“过桥资金”，王某应当知道自己的行为是代为偿还借款。

此案的争论点之一是表见代理的认定，三级法院都未逐个分析表见代理的构成要件，而且仅仅以“有理由相信”、“不足以认定”来得出的结论。在一审与二审中仅以吴某的身份和甲公司得到交付款项就断定存在代理权外观，从而认为相对人构成合理信赖，并没有考虑到本人归责性要件。而在最高人民法院再审中并没有明确区分代理权外观要件和善意第三人合理信赖要件，从其阐述的理由主要是为什么不构成合理信赖的分析。

由上述可知，案件中表见代理的认定直接关系到当事人间的合同效力与责任的承担，有着巨大的司法实践意义，但是在我国司法实践中表见代理有哪些构成要件并不统一。为了使表见代理制度可以在司法实践中最优化的运用，必须先明确立法与司法上存在了哪些问题，然后具体的加以解决。

三、表见代理制度司法适用问题探析

从司法实践来看，表见代理并不单独的成为案由，但是它对合同的效力、当事人责任的判断起着不可或缺的作用。在我国表见代理制度的适用中表见代理的构成都需要何等要件成为了主要的问题。笔者为了对表见代理制度的司法实践进一步调查，翻阅了往年关于表见代理的经典案例。通过分析总结发现了表见代理制度在法律适用中出现的问题：

第一，关于对无权代理、表见代理和有权代理的关系理解不明确。特别是关于越权型表见代理，在司法实践中有认为代理人与被代理人关于代理的范围、期间的内部约定，没有对外公示的，不得对抗善意相对人，在这种情形下会构成有权代理。但是善意相对人有无尽到其应该的注意义务为表见代理对合理信赖要件重要的参考内容。例如在一起最高人民法院审理的商品房买卖纠纷合同案件中，最高院认为金华公司与皓羽公司关于封盘期间的签章权限和收款权限等事项做出的种种商定都是其双方公司的内部约定，并未对外进行公示，从而不可以对抗善意买房者，应该认定为是有权代理。同时认为苏金水没有对该楼广告上标明的销售期间、合同、签章和收据出具单位等实施必要审查，因此其存在过错而不构成表见代理的论述。通常对于这种代理权在内部实行了限制，但是没有对外部公示的情形，其首先构成无权代理，然后再分析其是否构成表见代理。所以表见代理从根本的性质上来说属于无权代理，不同之处就是相对人和被代理人之间发生的法律效果和有权代理相同。

第二，关于代理权外观断定与考量因素的认知不够统一。就对于印章这个代理权外观考量因素来讲，一种案件认为在进行了印章鉴定之后，鉴定出印章是伪造的情形下，即便被代理人做到了极其高的注意义务，也无法避免他人对其公章的伪造，所以其不需要在其公章被他人造假的情况下承担责任，也就不会构成表见代理。另一种案件认为即便鉴定出公章是伪造的，但是还需要根据此案件的其他客观因素来充分断定能否构成表见代理。

第三，对于审查相对人的信赖合理因素不够完善。司法实践中对表见代理的审查通常都侧重于代理权外观因素，但对相对人主观因素的查证力度不足。大多数案件都含糊的表达成“有理由让相对人相信行为人拥有代理权”，但是对相对人为什么有理由去相信的查明描述不够，更有在表达中没有提及这一要件的情形。

第四，对本人可归责性要件应不应该成为表见代理的构成要件的说法不统一。在一些案件的审判中，法官在判断是否构成表见代理时，只考量代理权外观和相对人的合理信赖，也有法官认定案件时，指出表见代理成立的前提要素为本人有过错。

四、表见代理制度的构成要件

笔者认为表见代理制度的构成要件有三个：第一在客观上有着代理权外观；第二相对人的善意；第三本人具有可归责性。下面将对这三大要素的必要性和具体怎么判断来进行解析。

（一）客观上存在代理权外观

相对人对代理人的代理权发生了合理信赖，是被代理人受到无权代理的法律约束原因之一。这种信赖要源于一些事实，就是相对人的信赖来源是因为被代理人的种种行为而产生的外观性事实。所以代理权所具有的外观为表见代理制度适用的客观基础，也是判断能否适用表见代理的前提条件。因为它是相对人信赖的对象，所以可以作为本人是否具有可归责性的判定凭据。代理权外观是物质要素的其中之一，其也是表见代理适用中最重要的要件。这类非主观的物质要素，不仅是实现法律状态的不可或缺的要件，而且也是该特定法律状态被人们熟知的媒介。往往单一的的要素并不可以让表见代理的制度加以适用，而客观的物质要素往往是具有多元性的特点，所以这项制度的适用需要多项物质要素，这些要素相互联结、相互佐证，则会使第三人的信赖成为真实。通常来讲，代理权外观有以下特征：

第一，代理权外观应有表象性，也就是说其从外部来看是一个可以探知的事实，并且是明了的、确定的，比如代理人持有授权委托书。

第二，代理权外观事实和代理关系之间应该维持动态联系，并且不会与正常状态相逆，外观事实与代理权的相互关系是明确的，第三人总是把直接权力外观与真实权利所混同。

第三，代理权外观事实具有延续与稳固性，尤其是用行为来作为外观的客观事实的，它所要具有反复性则更显重要。正如法国学者雅克·盖斯旦所言:“在构成外观的客观要素中，该事实状态的存续期间很重要，存续时间越长，我们怀疑它其非法的理由就越少。

第四，但是如果事实很模糊或者充满矛盾，则说明虚假性很大，也就不可以形成代理权外观。

（二）相对人善意问题

当判定相对人的信赖有无过失时，我们可以从另一个角度来判定相对人是否应尽调查核实的义务。第三人应该注意的义务是多层次的可分为两种：

第一种，其要尽到最高的注意义务，也就是善意第三人的外观信赖错误源于不能克服的共同错误，则可认为其尽到了调查核实义务，这个标准往往用于外观住所和外观所有权范围。

第二种，其应该尽到最低的注意义务，以合理信赖为准绳，根据案件里善意第三人对这种外观的信任是合理的，则可认为其尽到了注意义务，所以第三人的善意可以认识成第三人的信赖是合理的。

在判定相对人的信赖是否合理，可以用“代理权外观的表征力度加上其他客观环境”来判定其是否有审查核实的义务。法国学者米歇尔·布杜关于客观环境的分类和具体化分析对我们的研究有着不小借鉴作用。因为代理权外观成为判断相对人是否合理信赖的客观构成要件，它的表征力大小确实会影响相对人的信赖程度，所以其可以成为信赖合理性的一个断定要素。笔者认为对于判定相对人信赖合理性的客观环境有如下几类：

第一类，被代理与相对人之间是否存在交易的历史习惯。如果行为人做出不同于交易习惯的事实则属于超越正常状态的情形，那么相对人有进一步加强审查核实的义务。

第二类，行为人所做出法律行为的性质。就商业行为而言，如若涉及数额较大或者是关于不动产交易，那么参加人的审慎程度应随之加强，相对人要具备审查与核实的义务，反之则不能成立合理信赖。

第三类，代理权外观的有关材料或者证据存有可疑性。比如有关的文件不完善、授权书有改动的迹象等，这方面的客观事实会削弱代理权外观的表征力度，相对人应该尽到审查与核实的义务，如若不进行调查从而相信表象则认为存在过失，合理信赖不能成立。

第四类，代理人做出与利益相反的行为，通俗讲为代理人本应该对自身带来益处但并未如此，反而做出损害自身利益的反常情形。相对人应该对此行为审慎核实。

第五类，相对人有无违反常规程序或审查核实标准而做出行为。通常实践里企业对代理人的代理行为会有着一套正规的审核程序标准，如若相对人没有按照此标准来审核的，则会引致相对人合理信赖不成立。

对于判定相对人合理信赖并无确定标准，司法适用中往往结合客观环境因素来全方位考量。

（三）本人具有可归则性

在判定本人归责性时，应使用风险原则，对于风险原则来说保障交易安全性是十分有益的。关于风险原则来说，看似本人的责任为绝对的，但是要留意的是，这和滥用风险原则并不是相同的。在不承担风险方面里并不是要独立来考量，与此同时，还应该综合其他方面的责任构成要素，然后在此基础上来综合考量。风险原则的中心因素为风险在被代理人能掌控领域内或可控风险才可以对其进行归责。这个要素可以合理平衡被代理人与第三人之间的权益关系，当然也不会无规则的袒护任何一方。所以笔者认为本人的归责性是表见代理制度里的一个单独构成要件，但是该归责原则不是以过错原则为前提。风险原则和过错原则都为归责原则，但是这两个原则对本人主观可责难性程度不太一样，过错原则的可责难程度要比风险原则大，本人触及风险原则的可责难程度时则应当认定有表见代理制度里所指明的归责性。

（四）表见代理构成要件法律适用上的注意事项

表见代理这项制度的法律适用就是对其构成要件的判辩、适用、分析的过程，其牵涉到事实的认定，不确定概念的补充与被代理人和相对人利益的平衡。

在司法实践中，“同案不同判”这种现象司空见惯，这是妨碍司法公信力建设的原因之一。上述现象的产生在于法律运行的不确定性，具体表现在立法上的法律的模糊性、不确定性更甚于法律空白，还有司法上的自由裁量权掌控不一、司法人员的素质和司法腐败的存在等。对于表见代理制度规定有着模糊性和不确定性，使致在司法上法官享有较大的自由裁量权，很容易导致同案不同判的现象发生。因此准确把握表见代理各个构成要件和判断标准或考量因素，为统一类案标准和避免同案不同判有着很大必要性，也对保护司法裁判的稳定性和权威性有着极大意义。

但是何为类案应该谨慎断定，表见代理中对代理权外观要件和相对人善意要件的认定会牵涉到数个具体事实的断定。在司法实践中，某个同类的具体事实放在不一样的案情中，会对审查结果的影响并不绝对一致，不可仅仅依据同类具体事实将两个案子认定为类案，也不可简单的以一个案件的结论替代另一案件的必要审核、查证，应当全面审查个案里的事实情形以做出断定。这是因为单个的客观因素对于表见代理构成要件的断定不具有决定性意义，唯有将其全部结合在一起考量才可推出真实的、最终的法律确认。相同的客观事实有可能会因为另外的一个客观事实存在让其证明力度发生变化，或者产生不同意义。例如同样为持有公章，持有人是多次与相对人进行法律行为的代理人，还是之前从无代理过相关行为的普通员工，则会对公章的表征效力有影响，从而使善意第三人的核实义务产生不同影响。

综上所述，表见代理能否成立的断定为一个复杂的过程，牵涉到对多个事实实行全面分析，而各类的事实通常也展现出不一样的组合，同类事实在不一样的组合里证明的力度有无和大小也都不相同，所以我们不能简单地总结出确定的能统一的适用判断标准。但是我们能对表见代理的各构成要件的考量因素进行类型化总结，用以指导审判实践。在实践中应结合个案的具体案情，充分综合的把握各个考量因素，慎重断定表见代理构成与否。笔者对表见代理各构成要件的考量因素进行了类型化分析，希望对司法实践提供一些借鉴。

【作者简介】冯钰珂，大沧海律师事务所实习律师。