浅析反不正当竞争案中商铺分店“混淆行为”的认定与法律适用

——以大型商场连锁分店不服市场监督管理局行政处罚为例

摘要：本文通过对《民法典》、《行政处罚法》、《民事诉讼法》等相关法律法规和理论的分析，探讨了商铺分店能否作为行政处罚的行政相对人、市场监督管理局作出的“混淆行为”认定以及相应的行政处罚决定是否适当等问题，思考《反不正当竞争法》第六条在行政执法过程中的实际运用和行政执法环节的完善与风险规避。

关键词：反不正当竞争；混淆行为；法人分支机构；其他组织；非法人组织

一、问题产生的经过

某市市场监督管理局接到外观专利权利人的举报，称某大型商场一分店销售的一款饮料产品外包装与权利人的外观专利涉嫌混淆。到达现场后，市场监督管理局主要就该分店销售的商品是否存在与权利人的外观专利近似引人误认为是权利人商品或者与权利人存在特定联系的事实进行了调查。期间，分店主管人员提供了该批次产品的合法来源。调查结束后，市场监督管理局依据《反不正当竞争法》第六条，对一分店销售侵犯权利人外观专利商品的行为作出行政处罚决定。一分店不服该决定，提出行政复议申辩自己的销售行为不属于《反不正当竞争法》第六条规定的“混淆行为”，并在采购涉案饮料时履行了查验义务，相关手续齐全，应从轻或免于处罚。

二、《反不正当竞争法》中商铺分店的适格问题与“混淆行为”的认定

（一）分店能否作为行政处罚的行政相对人

我国《行政处罚法》第二条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”根据此规定，公民、法人或者其他组织是行政处罚法律关系中法定的行政相对人，即行政机关能够有效实施行政管理的违法主体。作为企业法人的分支机构，分店必然不属于法律规定中的公民或法人。那么，分支机构是否能够被归类为该条例中的第三类“其他组织”？针对这一问题，国家工商行政管理总局（现已重组为国家市场监督管理总局和国家知识产权局）曾颁布《关于认定违法主体有关问题的答复》工商企字[1999]第233号对此进行解释说明。总局认为“各类企业法人设立的不能独立承担民事责任的分支机构，均属于从事经营活动的经济组织(企业和经营单位)，依照《行政处罚法》等现行有关规定，该经济组织可以作为行政处罚案件的当事人，当该经济组织不能完全承担有关行政责任时，应由其所隶属的企业法人承担。”可以看出，在答复中“分支机构”是可以作为行政处罚案件的当事人。

最高人民法院也秉持同样的观点。依据《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》(试行)第114条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定”。法院将民事诉讼法体系作为行政诉讼法体系的参照，在程序制度和方式适用上具有一定的互通性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第49条规定及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条的规定，其他组织是指”合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。”该条同时列举了八种“其他法人”具体情形，其中第五款即是“法人依法设立并领取营业执照的分支机构。”显然，行政诉讼法和行政处罚法中的其他组织的概念也应照此理解。

从本质上讲，只有主体具备行为能力和权利能力，才具备承担责任的能力。我国《行政处罚法》的立法本意是为了维护公共利益和社会秩序，这就要求行政相对人具备参与现代经济社会生活所需要的民事行为能力和民事权利能力，才能作为行政处罚的主体承担行政责任。如果多家分店属于依法设立并领取营业执照的分支机构，行政机关在执法过程中可以对其分别做出行政处罚。如果分店没有依法申请设立并领取营业执照，只是和公司内部的级管理组织保持上下级联系，在其授权范围内履行职责，那么该分店违法行为的责任应当由设立它的公司承担。

因此，行政执法机关可以处罚依法设立并领取营业执照的分支机构。那么，针对适格主体的违法行为，行政机关应以“一行为”还是“数行为”做出行政处罚，需要从行政法的比例原则和行政管理目标与行政效率等多方面考量。以广东省深圳市中级人民法院就上诉人陈某某因诉被上诉人深圳市价格监督检查局行政处罚纠纷一案行政判决书（（2017）粤03行终972号）为例。本案中，上诉人主张应根据原审第三人的各分支机构的价格违法行为分别作出二十一个行政处罚，而不是依据各违法行为的违法所得总和作出一个行政处罚。法院审理后认为“原审第三人和其下属各分支机构都可以作为处罚的行政相对人，但本案所涉促销活动由原审第三人统一部署、统一定价，下属各分支机构对促销活动并无决策权。从行政法比例原则看，分别处罚与合并处罚均以违法所得为基数，违法所得总和在本案中是定数。从行政管理目标和行政效率看，由于决策机构是原审第三人，对其直接作出处罚更利于其积极改正、加强管理，而合并处罚则行政效率更高，故从行政法比例原则、行政管理目标及行政效率角度出发，被上诉人作出本诉行政处罚决定，并无不妥。”

就本案来看，分支机构是否能够适用《反不正当竞争法》的问题仍没有结束。《反不正当竞争法》第二条规定：“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”可以看出，与《行政处罚法》和《民事诉讼法》表述不同的是，《反不正当竞争法》采用“非法人组织”的表达来代指公民和法人之外的其他组织。新修订的《民法典》对“非法人组织”进行了较为具体的阐述，“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”仅从文义表述来看，“非法人组织”与“其他组织”的外延有相交但不完全包含。司法裁判中有将“非法人组织”和“其他组织”分别用在实体和程序上“一体两述”的认识，但由于概念内涵外延存在的差异，当遇到较为复杂的案件需要细究当事人的主体是否适格时就变得格外棘手。关于非法人组织与其他组织的辩证关系，谭启平教授认为“民法总则及民法典基于立法概念的科学性追求，将第三类民事主体的名称由此前立法中的‘其他组织’改为‘非法人组织’。但由于缺乏必要的立法说明及相关立法的统筹修改，导致对于非法人组织与其他组织的相互关系发生认识分歧。”。即目前的民法理论认为，“非法人组织”是“其他组织”更为准确科学的表达，在未来的立法中“非法人组织”将代替“其他组织”作为第三类民事主体的代称。

综上，分店作为企业法人的分支机构，行政执法机关有权适用《反不正当竞争法》的规定对其实施相应的行政管理。行政执法机关发现企业法人分支机构存在违法行为时，经核查该分支机构系合法成立并办有营业执照的，可以将分支机构作为处罚对象，否则应将设立该分支机构的企业法人作为处罚对象。针对各分支机构的违法行为分别处罚还是一并处罚设立分支机构的企业法人，行政执法机关可以从行政法比例原则、行政管理目标及行政效率角度出发进行裁量，同时应注意分别处罚与合并处罚均以违法所得为基数。

（二）销售者销售侵犯知识产权商品的行为是否属于《反不正当竞争法》所禁止的“与他人商品混淆的行为”

我国《反不正当竞争法》第六条规定：”经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。“

关于“经营者”的定义，2019年修订的《反不正当竞争法》第二条第三款规定”本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。“可以看出，法条规定的经营者应是既包括从事生产的生产者，也包括经营或者提供服务的销售者。但问题在于，生产者与销售者之间是否存在不正当竞争？即本案中超市分店作为销售者，其售卖未经生产者授予知识产权的商品的行为是否会侵害《反不正当竞争法》所保护的法益。

1995年国家工商总局颁布《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条规定“销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的，比照本规定第七条、第八条的规定予以处罚。”以及第二条“仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，是指违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。”可以看出，针对销售者销售侵害知识产权商品行为如何处罚的问题，国家工商总局将销售仿冒商品的行为比照仿冒商品行为本身进行处罚。最高人民法院在2022年出台的《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争法》司法解释）中持有相似的观点，其第十四条规定“经营者销售带有违反反不正当竞争法第六条规定的标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张构成反不正当竞争法第六条规定的情形的，人民法院应予支持。销售不知道是前款规定的侵权商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

虽然以上两机关出台的相关文件明确了销售者的销售行为可以作为《反不正当竞争法》中的混淆行为进行行政处罚，但对现行《反不正当竞争法》第六条款中的“使用”存在扩大解释的倾向。在实践中，生产商生产、制造、销售被控侵权产品，销售者经营门店被控仿冒装潢、财物贿赂、有奖销售等行为，应认定为上述条款中的不正当竞争行为没有争议。但是销售者的销售行为是否对生产者构成不正当竞争，考虑到《反不正当竞争法》保护的权利与当下的市场经济紧密相关，法律赋予其承担义务的大小往往会影响到其经营成本和发展活力。作为产业链终端的销售者，其与上游生产者一般仅存在民事合同关系，双方之间既无监督的义务，也极少存在内部管理关系。因此，不宜为不正当竞争案中的销售者规定过高的注意义务。为此，最高人民法院在《反不正当竞争法》司法解释中没有直接将认定经营者销售侵权商品的行为是侵权的混淆行为的权力赋予审判人员，而是需要权利人主动提出，同时规定销售者“合法来源抗辩”条款。

三、行政执法环节中执法不当的风险与完善

（一）行政执法机关作出行政处罚决定时，涉案产品拥有尚未终止或撤销的《外观设计专利证书》

被处罚的销售当事人申辩自己从生产者采购涉案商品时履行了查验义务，查验了供货者相关资质和证件，供货者有营业执照、食品经营许可证、生产许可证、明细、质检报告、涉案产品的《外观设计专利证书》、《商标使用授权书》、《商标注册证》等材料。对此，行政执法机关在行政复议答复书也未有否认销售当事人申辩自己履行销售者查验义务的陈述。同时，涉案产品拥有国家知识产权局发给的《外观设计专利证书》，该证书具有较强的专业性和权威性，地方行政执法部门在执法过程中原则上应予以认可。

（二）适用“合法来源抗辩”条款的可能性

《反不正当竞争法》司法解释第十四条第二款规定“销售不知道是前款规定的侵权商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”即销售者具有“合法来源抗辩”的权利，行政执法机关如要实施行政处罚则需要出具相应的证据，证明销售者主观上明知销售的商品为侵权产品。可以推定当事人主观故意的证据有：当事人的自认、本省市已经查处整治过同类案件、国家知识产权局发布的撤销或终止相关知识产权的通报、供货者无法提供相应专利证书等。

对于受行政处罚的当事人来说，在进货时应当注意进货手续的合法性与完整性，要求供货单位合法签章的供货清单，并能够追溯到上一级供货单位，以及由供货单位提供的生产许可证，《外观设计专利证书》《商标使用授权书》等合法证件，说明该涉案产品已经具备形式合法的外形，避免因无法提供上游生产商或无法证明自己的不知情而承担全部的行政处罚。

参考文献：

[1]谭启平.非法人组织与其他组织的关系困局及其破解[J].法学研究2020(6):3-21.

[2]郑友德,王活涛.新修订反不正当竞争法的顶层设计与实施中的疑难问题探讨[J]. 知识产权.2018 (01):3-18.

[3]孟雁北.论反不正当竞争立法对经营自主权行使的限制——以《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》为研究样本[J].中国政法大学学报. 2017 (02):135-145.

【作者简介】王首立，大沧海律师事务所实习律师。